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美国经济制裁政策的域外适用和我国企业

在评估美国经济制裁政策的过程中,始终绕不开的问题是美国经济制裁政策到底适用于那些人(含实体)。美国经济制裁政策不同于一般国家或国际组织的经济制裁政策,美国经济制裁政策具有域外管辖权(Extraterritorial Jurisdiction),如美国对伊朗经济制裁政策,不仅仅适用于美国人、美国人在境外拥有或控制的实体,还适用于因其交易活动与美国存在连接点(Nexus)而受美国法律管辖的非美国人以及不受美国法律管辖的非美国人。美国经济制裁政策的域外适用(Extraterritorial Application)是美国经济实力和霸权主义的集中体现,是我国企业在开拓国际市场、发展国际业务面临的重要风险,也是本文重点探讨的内容。

一、美国经济制裁政策适用范围

为达到预期制裁效果,尽可能切断制裁对象与外界的经贸往来,美国经济制裁政策适用范围非常广泛,包括:

1、美国人,包括美国公民、永久居民,无论其居住在那;

2、位于美国境内的所有个人和实体;

3、所有美国法人实体及其境外分支机构;

4、因与美国存在连接点(Nexus)而受美国法律管辖的非美国人(含个人和实体);

5、部分美国经济制裁政策(美国对伊朗、古巴的制裁政策)适用于美国人(含个人和实体)在美国境外拥有和控制的实体;

6、部分美国经济制裁政策(美国对伊朗、朝鲜、叙利亚的经济制裁政策,主要与核武器、大规模杀伤性武器扩散有关)适用于与美国没有连接点的非美国人,也就是次级制裁(Secondary Sanction)。

具体如下图所示:

 一般情况下,经济制裁政策适用范围是基于国际法上普遍认可的属地管辖和属人管辖原则,经济制裁政策适用于制裁发起国的本国国民(含个人和实体)和进入发起国领域的非本国国民,也就是美国经济制裁政策适用范围的前三种,即一般意义上的初级制裁(Primary Sanction),后三种则属于经济制裁政策的域外适用。

目前,世界上绝大部分国际组织或国家反对经济制裁政策的域外适用,其中,欧盟明确表示不支持经济制裁政策域外适用,认为经济制裁政策域外适用违反国际法。欧盟经济制裁政策适用范围包括:

1、欧盟领土(含领空);

2、欧盟成员国国民,无论其是否在欧盟区域;

3、依据欧盟成员国法律成立的公司和组织,无论其是否位于欧盟,以及其在第三国的分支机构;

4、进入欧盟成员国管辖范围的船舶、飞机。

二、美国经济制裁政策域外适用的逻辑

如前所述,美国经济制裁政策域外适用遭到世界上绝大部分国际组织或国家的反对,欧盟、英国、加拿大、澳大利亚等国际组织或国家甚至制定阻却法对抗美国经济制裁政策的域外适用,如欧盟1996年制定的《反对第三国立法域外适用的条例》,然而,美国仍然一意孤行,执意对被认定违反其制裁政策的非美国人予以重罚,主要有以下三个原因:

一是初级制裁效果很差,达成多边制裁共识太难。经济制裁政策如仅适用本国人或进入本国领域的外国人,无法截断制裁对象与外部世界的经贸往来,因为制裁对象很容易找到替代对象。初级制裁效果并不明显,反而使本国企业在国际竞争中处于不利位置。如希望迫使制裁对象改变行为,最好的方式是世界主要国家达成制裁共识,如联合国、美国和欧盟对伊朗的制裁。然而,因各大国间存在不同的利益述求,各大国很难达成多边制裁共识,如美国对古巴的经济制裁就遭到世界各国的广泛反对。因此,如无法实现多边制裁,通过经济制裁政策域外适用迫使第三国部分企业切断与制裁对象的联系就成了可行的选择。

二是美国拥有经济制裁政策域外适用的资本。经济制裁政策域外适用的效果显然要好于单纯的初级制裁,然而,并不是谁都拥有域外适用的资本,在现今世界上,只有美国拥有这样的资本,因为美国是世界上最大经济体,美元是世界上最重要的结算货币,国际贸易中美元结算比例超过40%,且拥有世界上最尖端的科技,具有国际化抱负的企业无法忽视美国的存在。2014年,面对89.7亿美元的巨额罚款,法国巴黎银行不得不接受,因其离不开美国市场,离不开美元结算。经济制裁能够成为美国外交战略的重要工具,也是仰仗美国的经济、科技实力。

三是美国认为经济制裁政策域外适用取得显著成效。美国经济制裁政策的域外适用,特别是对国际性大银行的巨额罚款,使很多跨国企业减少甚至停止与美国制裁对象如伊朗的业务往来,进而影响到制裁对象的经济发展,迫使制裁对象做出美国期望的改变。美国财政部部长雅各布.卢在2016年表示,正是因为对伊朗的全方位制裁,使伊朗付出了巨额成本,才使伊朗重新回到谈判桌,达成了伊朗核协议。受此鼓舞,2016年,在朝鲜多次实验核武器、发射导弹后,美国加大了与朝鲜有关的次级制裁力度。

三、美国经济制裁政策域外适用特点及案例分析

如前所述,美国经济制裁政策的域外适用主要包括以下情况:一是适用于美国人(含个人和实体)在美国境外拥有和控制的实体;二是适用于因与美国存在连接点(Nexus)而受美国法律管辖的非美国人;三是次级制裁。鉴于美国人在境外拥有和控制的实体如被认定违反美国的制裁政策,美国股东将会受到处罚,因此,美国人会要求其境外子公司严格执行美国经济制裁政策。在实践中,很少有美国企业在我国的子公司被美国政府认定违反美国经济制裁政策。更多的是第二、三种域外适用的情况。

(一)因与美国存在连接点(Nexus)而受美国法律管辖

在实践中,与美国存在连接点主要表现为使用美国的设施、技术或产品,如使用美元进行交易,出口含有美国元器件的电子产品或将美国电子产品进行转出口等。一旦与美国有了连接点,就需要遵守美国的制裁政策。2014年,法国巴黎银行就因为协助美国制裁对象(苏丹、伊朗、古巴企业)进行美元(与美国有了连接点)交易而被美国政府处以89.7亿美元的巨额罚款。使用美国金融系统与美国制裁对象进行交易,是美国政府处罚国际性大银行的主要原因。另外,需要注意的是,将美国产品或技术转出口到美国制裁对象也是美国政府重点打击的行为。2016年3月,因认定中兴通讯违反美国出口管制政策向伊朗转出口美国电子产品损害了美国国家利益,美国商务部将中兴通讯及其三家关联公司纳入the Entity List。前不久,中兴通讯不得不支付11.9亿美元(其中3亿美元暂缓支付)的罚款以与美国商务部、财政部和司法部达成和解。

(二)次级制裁

在美国经济制裁政策域外适用中,最受争议的是与美国没有连接点的次级制裁。次级制裁受到了世界各国广泛的抵制,美国政府在进行次级制裁时,相对比较审慎,次级制裁的范围相对比较小,2016年1月17日,针对伊朗核问题的JCPOA(joint comprehensive plan of action)正式执行后,美国政府取消了针对非美国人的、与核伊朗相关的次级制裁。目前,美国次级制裁主要集中在非美国人与大规模杀伤性武器、伊朗、朝鲜部分行业相关的业务。但是,曾被美国政府进行次级制裁的我国企业并不少,如珠海振戎、昆仑银行、保利科技等。2012年,美国财政部OFAC认定珠海振戎是伊朗最大的成品油提供商,向伊朗出口大量成品油,违反了美国对伊朗的制裁政策,将其纳入Non-SDN Iranian Sanctions Act List,JCPOA正式执行后将其从制裁名单中移除。

对于上述两种情况,美国政府的执行措施存在很大差别。对于与美国有关联的我国企业,如在美国设有机构、离不开美元、美国技术或与美国企业有广泛业务往来的中兴通讯、中国农业银行等,美国政府一般会对其进行巨额罚款,而这些企业不得不认缴。而对于与美国没有关联的我国企业,如珠海振戎、保利科技,美国政府则是将其纳入制裁名单,限制其进入美国市场、限制美国企业或其他国际性企业与其开展业务。

四、应对美国域外制裁风险的建议

(一)评估企业面临的美国制裁风险

在评估制裁风险时,我们主要从以下四个维度着手,即交易对手(含相关方)、交易标的、结算货币和参与人员,其中前两个要素主要判断其与美国制裁对象间的关联,即判断交易对手是否属于美国的制裁对象,交易标的是否属于美国制裁的行业或物品,后两个要素主要判断业务与制裁发起国—美国之间的关联,即业务与美国有没有连接点,我国企业是否会因此而受美国法律管辖。另外,在评估制裁风险时,我们还需要考虑企业自身的一些情况,如是否为美国人拥有或控制,是否在美国上市或融资,是否在美国设有分支机构或子公司,以及是否依赖美国市场或美国技术,这些因素,决定企业与美国间的关联度,这会影响到一旦被认定违反制裁政策会有什么样的后果。

(二)应对美国域外制裁的具体措施

虽然在国际化过程中面临美国域外制裁风险,但是,美国经济制裁政策的主要适用对象还是美国人。我国企业只有在特殊情况下,才面临美国域外制裁的风险,也就是与美国有连接点的情况下和美国制裁对象开展业务以及特定情况下的次级制裁,因此,如果我国企业能够熟练掌握美国经济制裁政策,采取有效的风险管控措施,是能够有效防范美国域外制裁风险的。例如,并不是所有美国SDN名单中的个人或实体(在联合国制裁名单中除外),我国企业都不能与其开展业务,如果该客户不属于SDN名单中的伊朗个人或实体,那么,开展业务时,只要与美国没有连接点,如不使用美元、没有美国人参与等,交易标的不属于大规模杀伤性武器或与朝鲜相关的部分物品,与其开展业务并不违反美国的经济制裁政策。同样,尽管美国对伊朗的经济制裁最为严厉,但并非所有涉伊朗业务都不能做,在采取有效风险管控措施的情况下,如不使用美元、美国产品、技术,没有美国人参与,伊朗相关方不在SDN名单中、不属于伊朗革命卫队拥有和控制的企业等,我国企业可以开展很多涉伊朗业务。

对于美国域外制裁风险,我们应该正视而非忽视;应该积极应对,大处着眼,小处着手,而非风声鹤唳、草木皆兵。

 

 

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