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中国企业面临的美国主要经济制裁风险

   近年来,因美国政府不断加大对非美国人(含实体)违反美国经济制裁政策的制裁和处罚力度,越来越多的我国企业被美国政府纳入各类制裁名单,且从去年11月开始美国政府对我国企业违反美国经济制裁政策的行为处以巨额罚款,我国企业面临的美国经济制裁风险不断加大。本文旨在归纳总结我国企业面临的美国主要经济制裁风险,力求为我国企业熟悉和理解美国经济制裁政策提供一定的支持和帮助。

一、直接风险

我国企业在开展涉外业务的过程中,面临的美国经济制裁风险可以分为直接风险和间接风险,其中直接风险主要有五种类型:一是交易无法完成;二是款项被冻结;三是遭受民事或刑事处罚;四是被进行业务限制;五是被纳入制裁名单。一般情况下,上述五类风险对我国企业的影响程度呈递增的趋势。

(一)交易无法完成或款项被冻结

非美国人在与美国存在连接点的情况下,开展与美国制裁对象有关的业务,面临一定的美国经济制裁风险。这种风险主要包括以下两个层面:一是交易无法完成或款项被冻结;二是遭受民事、刑事处罚或被进行业务限制。其中,交易无法完成或款项被冻结主要是因为美国人需要遵守美国的经济制裁政策,间接影响到了非美国人。例如,美国财政部OFAC签发针对苏丹的一般许可(2017年1月17日)之前,非美国人开展与苏丹有关的业务,使用美元结算:如苏丹相关方不在SDN名单中且不为苏丹政府拥有或控制,则交易可能无法完成(美国人不能为涉苏丹业务提供金融服务,但并不需要冻结不在SDN名单中的且不为苏丹政府拥有或控制的实体的资产);如苏丹相关方在SDN名单中或为苏丹政府拥有或控制,则款项可能会被冻结(美国人必须冻结SDN名单中或为苏丹政府拥有或控制的实体中的资产)。上述分析是基于对美国经济制裁政策的理解,在实践中,美国金融机构可能采取更为保守的做法,冻结一切与苏丹有关的款项。

(二)遭受民事、刑事处罚或被进行业务限制

在与美国有连接点的情况下开展与美国制裁对象有关的业务,并不都违反美国经济制裁政策,例如,非美国人给SSI名单中的个人或实体进行美元汇款,并不违反美国经济制裁政策,但给SDN名单的个人或实体进行美元汇款就不一样,属于可受制裁(sanctionable)的行为。可受制裁的行为并不必然遭受处罚,取决于很多因素。其中最主要的因素包括:一是非美国人是否存在主观上的故意(willful),被美国政府予以重罚的国际性大行,如法国巴黎银行、英国汇丰银行等均存在刻意隐藏、删除与美国制裁对象有关的信息以逃避美国金融机构筛查的行为;二是交易频率和交易金额,美国制裁政策执行机构具体的处罚金额主要取决于交易次数、交易金额,法国巴黎银行之所以被处以89.7亿美元的创纪录罚款,主要是因为其与美国制裁对象间的交易金额超过了1900亿美元;三是取决于对美国国家利益的损害程度,这一方面与交易金额有关,另一方面也与制裁对象有关,国际性大行主要是因为违反美国对伊朗、苏丹、古巴、缅甸、利比亚等国的制裁政策而被予以重罚;四是企业是否建立健全制裁风险防范体系,健全的制裁风险防范体系属于责任减轻因素;五是与美国制裁政策执行机构的合作情况,中兴通讯涉案金额仅仅3200万美元,却被罚了11.92亿美元(3亿美元暂缓支付),就有这方面的原因。虽然可受制裁的行为并不必然导致被美国政府重罚,但是,基于审慎考虑,我国企业还是不要“以身试法”,不在与美国有连接点的情况下开展与美国制裁对象有关的业务,不以自身的行为去测试美国经济制裁政策执行机构的处罚尺度。至于被进行业务限制,主要由美国金融监管机构具体执行,如根据与纽约州金融服务局的协议,法国巴黎银行纽约分行一年内不得开展美元清算业务。

(三)被纳入制裁名单

对于被认定违反美国次级制裁政策的非美国人,美国政府一般不会对其进行罚款,而是将其纳入各类制裁名单,如珠海振戎曾被纳入Non-SDN Iranian Sanctions Act List(JCPOA正式执行后被从制裁名单中移除)。通过将与美国没有连接点的、被认定违反美国次级制裁政策的非美国人纳入各类制裁名单,限制甚至切断其与美国市场的联系,另外,还影响其与第三国企业间的业务往来,迫使其调整业务政策。对非美国人进行次级制裁、将其纳入制裁名单容易引发国际冲突,美国政府相对比较谨慎。在评估是否因非美国人违反美国次级制裁政策而将其纳入制裁名单时,美国政府会考虑很多因素,其中主要有两个因素:一是是否属于重大(significant)交易,交易是否构成重大取决于很多因素,如交易规模、交易类型、交易频率和交易影响等;二是是否属于蓄意(knowingly)行为,这种蓄意行为即包括明知也包括应该知道(should have known)。

(四)企业高管在企业违反制裁政策中的责任

上述风险主要是针对企业的,在部分情况下,企业高管也存在因被认定应对企业违反经济制裁政策的行为承担责任而被处罚或制裁的风险。2017年3月,根据中兴通讯与美国司法部的协议,中兴通讯需开除应对中兴通讯违反美国出口管制政策承担责任的三位高管以及归口管理部门负责人,上述三位高管已在2016年4月5日辞职,其中前总裁还被美国商务部纳入制裁名单。在2014年美国政府对法国巴黎银行处罚事件中,作为法国巴黎银行和美国纽约州金融服务局协议的一部分,法国巴黎银行首席运营官、合规负责人等13位高管和员工不得不离职。为达到预期的制裁效果,美国政府不仅仅将矛头指向企业,还指向应当为企业违反经济制裁政策行为承担责任的高管。美国司法部认为,打击企业违规行为的最有效的方式之一就是追究应对企业违规行为承担责任的个人的民事甚至刑事责任;通过追究个人责任,使相关人员对自己的行为负责,可以鼓励企业改变运营方式,防止企业再次出现违规行为。

二、间接风险

除了直接风险,我国企业还面临由直接风险引发的间接风险。间接风险主要表现为以下几个方面:一是法律纠纷,一旦出现款项被冻结,就存在是否需要再次支付款项的问题,一旦被纳入制裁名单,可能导致已签署的合同无法履行的问题,这些都容易产生法律纠纷。二是声誉风险,企业被美国政府重罚或被纳入制裁名单,将极大影响企业的声誉。三是业务发展受影响,一方面可能直接被进行业务限制,如法国巴黎银行,另一方面,被纳入制裁名单后,可能被限制甚至切断了与美国企业以及部分跨国企业间的业务往来。四是融资和机构布局受限,美国经济制裁政策禁止美国人直接或间接为制裁对象提供资金或经济资源,这意味着,如果一家我国企业与美国制裁对象间的交易达到一定规模,美国投资者购买该企业的股票时就需要慎重考虑。以在香港上市为例,近年来,香港联交所对申请人业务活动面临的经济制裁风险采取越来越保守的处理方式,要求申请人采取特别措施保护潜在承销商、投资者、股东和可能参与上市程序的其他实体免受制裁政策的影响。另外,美国监管机构就我国企业在美国设立分支机构进行审批时,也会评估我国企业与美国制裁对象的业务往来情况。

上述分析和总结更多是基于对美国经济制裁政策以及相关案例的解读。美国经济制裁政策体系非常庞杂,且在不断的变动之中,熟悉并理解美国经济制裁政策需要长期的跟踪和研究,并非一朝一夕之功;在实践中,每一笔业务、每一个案例都有其不同的地方,需要具体问题具体分析;另外,针对具体的违规事件,美国经济制裁政策执行机构的尺度也可能存在很大差别。因此,本文只是力求为读者了解美国经济制裁风险提供一种思路,对于业务拓展中面临的具体问题,还需要读者自己去查找具体法律法规和政策条文并分析相关案例,必要时与美国经济制裁政策执行机构直接进行沟通,或咨询专业律师。

 

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