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美国商务部BIS再次将中兴通讯纳入制裁名单

2018年4月16日,美国商务部发布公告称,因中兴通讯在2016年和解谈判期间以及2017年观察期间对美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry and Security,简称BIS)做了虚假和误导性陈述,且屡教不改,美国商务部激活拒绝令(Denial Order,见附件),将中兴通讯纳入the denied list,取消中兴通讯7年的出口优先权(export privileges),在2025年3月13日之前,禁止中兴通讯从事任何受Export Administration Regulations规范的交易。受此影响,2018年4月17日,中兴通讯在深交所和联交所停牌。中兴通讯被BIS再次纳入制裁名单,对中兴通讯的国际化进程甚至发展前景造成重大不利影响,在国内外引起广泛关注,对我国企业开展境外业务有很强的警示意义。

一、事件经过

(一)相关背景

如前所述,此次中兴通讯是再次被纳入制裁名单。2016年3月7日美国商务部因中兴通讯违反美国出口管制政策向伊朗转出口美国电子产品,将中兴通讯及三家子公司纳入the entity list,要求美国企业在向中兴通讯出口受出口管制的产品时必须获得美国商务部的特殊许可。

2017年3月8日,中兴通讯宣布已分别与美国司法部、BIS及OFAC达成和解协议,中兴通讯同意支付8.92亿美元的罚款,另有3亿美元暂缓支付。上述和解协议对中兴通讯设定了很多义务。其中,与BIS的和解协议设定了七年的观察期,在观察期内,BIS暂时搁置拒绝令,3亿美元暂缓支付,同时规定,如中兴通讯没有完全履行协议中约定的义务(包括中兴通讯向BIS提供的信息必须真实、准确),BIS将重启拒绝令,另外,中兴通讯需要立刻支付3亿美元的罚款

2017年3月30日,中兴通讯及其子公司中兴康讯被美国商务部从the entity list中移除。

(二)中兴通讯再次被纳入制裁名单的原因

一是BIS认定中兴通讯在2016年和解谈判期间和2017年观察期间对BIS做了虚假和误导性陈述,违反了和解协议。在2016年11月30日和2017年7月20日中兴通讯给BIS的两封信中,中兴通讯表示已对或将对与违规事件相关的39名员工进行纪律处分,特别是,2017年7月20日信中表示已对相关的9名员工进行了纪律处分。然而,直到2018年3月,中兴通讯仍未完全按照承诺对上述员工进行相应处分。

二是BIS认定中兴通讯屡教不改,需要严惩。BIS表示,中兴通讯自2014年以来,在与美国政府的沟通中,屡次做出虚假和误导性陈述,屡教不改,如8.9亿美元的罚款都不能使中兴通讯值得信赖,那么,3亿美元的罚款更不可能使中兴通讯在以后能够严格遵守美国出口管制政策,因此,必须重启拒绝令。

(三)中兴通讯的申诉

中兴通讯再次被BIS纳入制裁名单让人觉得不可思议,毕竟,中兴通讯已经缴纳了8.92亿美元的罚款,且应履行了和解协议要求的很多义务。如前所述,与BIS的和解协议对中兴通讯设定了很多义务,除设定7年观察期以外,还需要提交六份中兴通讯遵守美国出口管制政策情况的报告、雇用一位独立的合规审计人员,允许美国政府调查中兴通讯从美国购买的元器件使用情况等。在拒绝令中,BIS给出中兴通讯被罚的原因是中兴通讯在给其两封信中做出了虚假和误导性陈述,没有向BIS提供真实准确的信息,且屡教不改,未提到中兴通讯没有履行其他义务。

2018年3月13日,BIS告知中兴通讯,将重启拒绝令。对于被指控的违反和解协议的行为,中兴通讯承认其做出了虚假陈述,但表示这不是有意为之。中兴通讯表示,很难理解一家企业会为了不扣减相关员工的部分奖金、不签发处分决定而冒被罚3亿美元并重新被纳入制裁名单的风险,希望BIS给予其更多的时间对相关员工做出处分。对此,BIS认为上述辩解只是中兴通讯拖延美国政府采取行动的借口,没有同意中兴通讯的请求。

二、相关分析

(一)美国政府可能会针对我国企业广泛运用经济制裁(含出口管制)这一有效工具

不可否认,中兴通讯再次被纳入制裁名单有其自身的原因,即没能完全履行和解协议中的义务,但是,我们也不能完全排除美国政府将经济制裁作为遏制我国企业发展的工具的可能。随着我国综合国力的持续增长,已对美国全球霸主地位构成了挑战,美国逐渐将我国作为竞争对手。2017年12月18日,美国总统特朗普在其上台后的首份《国家安全战略报告》中,将中俄作为竞争对手。经济制裁是战争手段的一种替代,是遏制竞争对手发展的一种有效工具。因此,在未来,如中美间存在重大冲突,美国政府可能会针对我国企业更广泛地使用经济制裁这一工具(建国后,因意识形态的不同以及利益冲突,以美国为首的西方国家对我国进行长期的贸易禁运)。

(二)中兴通讯可能未能深刻理解美国监管文化

如前所述,我们推测,中兴通讯应是履行与BIS和解协议中约定的很多义务,也应履行了与美国司法部、OFAC和解协议中的很多义务,如美国司法部要求中兴通讯解雇四位雇员(中兴通讯前总裁及两位副总裁为此辞职),却没有认真对待向BIS提交的两封信中的承诺(与BIS的和解协议没有直接要求中兴通讯对相关员工进行处罚)。根据相关事实及中兴通讯的申述,我们推测,中兴通讯可能忽视了上述两份信中的承诺,或对上述承诺的履行重视不够,抑或与美国政府间的沟通存在问题,没有料到BIS会为此而重启拒绝令。中兴通讯可能的疏忽大意、沟通不畅,在一定程度上反映了其可能没有深刻理解美国的监管文化,没有认真对待与美国政府沟通的每一份文件。

(三)中兴通讯合规意识亟待加强

虽然中兴通讯再次被纳入制裁名单可能只是美国政府“小题大做”“借题发挥”,但是作为一家国际化程度非常高的企业,中兴通讯合规意识亟待加强。2017年3月7日,中兴通讯被美国司法部、BIS和财政部重罚,其中一个重要原因就是中兴通讯在调查期间做出了虚假陈述。然而,中兴通讯没有完全汲取教训,致使虚假陈述再次成为中兴通讯的罪证,这在一定程度上反映了中兴通讯合规意识欠缺,亟待加强。

三、对我国企业的警示意义及建议

(一)我国企业在开展海外业务时必须严守合规底线

中兴通讯再次被纳入制裁名单证明了“境外合规无小事”。因文化背景、政治法律环境的不同,我国企业在理解、掌握、遵守境外法律法规面临比较大的困难,稍有不慎,就可能被认定违规。随着我国企业国际化进程的不断加快,海外业务越来越多,我国企业面临的境外法律合规风险日益凸显。对此,我国企业需要予以高度重视,坚守合规底线,重视国际业务开展、交往、沟通中的承诺履行。

(二)我国相关企业需要查缺补漏,建立健全经济制裁(含出口管制)风险防范体系

我国企业需要结合自身实际,评估其面临的经济制裁风险。对于国际化程度比较高,依赖美国市场、技术和美元的我国企业,更是需要查缺补漏,认真评估各附属机构、各业务条线所面临的经济制裁风险,构建有效的经济制裁风险防范体系,如制定统一的经济制裁风险防控政策,实行全流程管控,强化合规培训、审核和指导,对交易相关方进行黑名单扫描,加强经济制裁风险防控政策执行情况审计等,切实防范经济制裁风险。

(三)建议相关政府部门加强对我国企业应对经济制裁风险的监督和指导

经济制裁不仅仅是法律合规问题,还是政治问题。建议相关政府部门加强与制裁发起国执行机构的沟通和磋商,并借鉴瑞士、英国等国的经验,对我国企业应对经济制裁风险进行必要的监督和指导。在2014年6月美国政府对法国巴黎银行进行重罚后,瑞士金融监管机构FINMA认为法国巴黎银行(瑞士)没有违反瑞士经济制裁政策,但违反了美国经济制裁政策;法国巴黎银行(瑞士)没有履行识别、限制、监控与受美国制裁的国家的客户开展业务的风险,违反了瑞士金融监管规定。FINMA要求法国巴黎银行(瑞士)针对运营风险追加资本,两年内不得与受美国、欧盟制裁的公司和个人开展业务,并调查法国巴黎银行(瑞士)董事会、管理层及员工在此行为不当中的责任。

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